山西焦煤员工薛定亮获评2022“三晋工匠”年度人物提名奖

长沙市教育局制定的《长沙市教育局行政处罚裁量权基准》（2010年）。

成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束也许永远也不能达到了100%的正义，也许永远也不能使法律与法完全重合，但成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束至少使法律不会远离法，并使法律不断接近法。要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必须对法律和法官的权威具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正。

我们会在本文第三部分详细讨论这些约束。值得一提的是，不能仅仅把宪政理解为限制政府权力。如果违法行为（包括侵犯个人权利的行为）不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。（4）该宪法满足我们在本文第一部分谈到的正义六原则，即基本正义原则（宪法是实质公正的）、限制原则（宪法有效地划定了政府的权力范围、规范和约束了政府的任意权力）、平等原则（宪法和其他法律面前人人平等）、透明原则（不管成文还是不成文，公民知道宪法的所有条款，并知道违宪的法律后果）、稳定原则（宪法是相对稳定的）和理性原则（宪法强调程序或形式理性）。

第一，当有些学者提到人治，他们仅指少数人的统治。如果我们给予独立的、经过高等专业教育和训练的法官司法审查及寻找和发现法的权力，那么立法机关的作用是什么呢？布鲁诺·里昂尼认为，法（即基本正义）不是立法机关写出来的，而是本来就存在的，它需要人们去发现。[32]这就将基本权利和法院的审查力度联系起来，构成了正比关系，随着基本权利的重要性以及保障的必要性不断上升，让审查跃出了通常认为的Wednesbury合理审查的限度，变成sub-Wednesburyreview，努力够向欧盟法的水准。

因为，无论是传统的越权无效还是正当程序，都是较为客观的审查，说服力强，不易产生争议。格林的整个判决只有两个核心观点：[6]第一，他提出并描述了基于不合理而出现的违法形态。因为，该法第2节明确要求法院有法定义务去研究与考虑欧洲判例法。他们一开始借助私法路径，尤其是侵权法上的疏忽大意，后来过渡到传统公法的越权无效和自然正义，并以此入手，发展出公法上的合理性审查，逐渐接近到裁量的自治内核，便嘎然而止。

英国法的合理性原则也被澳大利亚、新西兰等国学者诵读、研磨与发扬。在Smith and Grady v UK (2000)中，英国法院的这种审查受到欧洲人权法院的严厉批评，认为它低于欧洲人权公约的保护水准。

[25] 在我看来，似乎前者是实体，后者是程序。[5]根本原因，在我看来，恐怕还应该是出于对日益扩张的行政裁量的警惕与控制。其次，彼此之间会有一定重合，会出现部分相似的审查效果。[40]同注36引文，第709页。

[31]坦普尔曼法官（Lord Templeman）进一步解释道，当有缺陷的决定将危及生命或自由时，法院在对决定指出的过程进行审查时就负有一种特别的责任。六、比例原则的输入及争议与合理性原则一样，比例原则（the principle of proportionality，Verh?ltnism??igkeit）也是一种解决裁量实质性问题的核心技术。[1]但是，这些判例提到的合理规则（rule of reason），还不是独立的审查标准。这可以看做是从人权和欧盟法而衍生来的溢出效果。

这是一起有关牛奶经销计划（the milk marketing scheme）的纠纷。[8]但也有的学者认为，它们其实是一回事。

这实际上与上述第一点说的是一回事，只是角度不同。反之，政策性愈低，越可能采用比例审查。

一是人权法提供的审查路径，依赖比例原则。在所有可用来实现目的的手段当中，必须使用最小损害手段。三、 三个经典判例在英国的公法上缕析合理性原则，不能不提的具有标志性意义的判例，一个是Wednesbury案，它激活了合理性原则，列出了不合理基本内涵的表述公式，使之从抽象到具体。[11]它可以有多种形态，不仅指简单的粗心（simply careless），也指考虑冷静却不合理（coldly considered but unreasonable）。在该案中，部长认为，既然该地区牛奶生产商已在牛奶经销委员会上陈述意见了，就表明其同意关于经销计划的通常民主机制。这种向程序转换的趣味，贴近英国人的不合理审查。

二是普通法上早已确立的不合理审查。彼此一强一弱，不在一个层次。

[33]但是，大约是1998年人权法之后，形势为之一变。那么，怎么把握其中的尺度呢？最初，这个门槛是相当高的，解释得相当严格。

在这个过程中，私法上的正当性元素已潜移默化地渗透入公法之中。电影院不乐意，告上法庭。

现在，几乎在每周案件报告（reported cases）之中都能看到。[22]同注11引文，第170-171页。裁量不是授权给一个人去做那些只是因为他想去做、愿意做的事，他必须行使裁量去做那些不是他愿意而是他应该去做的事。进入专题： 英国行政法 合理性原则 。

【注释】[1]韦德和福赛恩：《行政法》（H. W. R. Wade C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2004, pp.352-353）。考虑到该机构对国家安全的重要性，撒切尔未事先征求工会意见，就宣布该机构的雇员不得隶属工会，只能加入一个经批准的雇员协会。

根据1952年监狱法，制定了一个规章，允许工作人员在查房时，即使犯人不在场，也有权查阅其来往信件。只是之后的发展中，它找到了公法的坐标，才宣告了与私法疏忽大意（negligence）的分手。

在该案中，负责铺路的专员（paving commissioners）决定把街道抬高6英尺，原告的房子紧挨着街道，相形之下，就下沉了6英尺。[14]正如黑尔什姆（Lord Hailsham）洞察到的，两个有理性的人面对同样一些事实，可能非常理性地得出截然相反的结论，却不失为合理。

他的属下又鲁莽地补充道，假如调查委员会作出有利于该地区的报告，那么，部长有可能采取行动。因判例的凌乱，我从文献上没有查找出它和急切的审查、sub-Wednesburyreview之间的关系，但可以肯定的是，它们有趋同的效果。这对于英国公法的发展来说，也就具有巨大的潜在意义。这似乎在向我们传递着一个诉讼原理，法院对行政裁量的实质性审查，不管采用哪一个标准，都要有一个伸缩幅度，该强则强，该弱则弱。

那么，如何理解呢？至少有三种视角：一是认为行政机关采取的手段必须是尽可能对当事人损害最小的。有关文献显示，在进入二十一世纪前后，英国仍然弥漫着一股抵制外国法的情绪，判例上还在不合理与比例之间徘徊犹豫。

当时，按照工会安排，GCHQ的雇员也在单位参加了几次旨在反对撒切尔政府的行动，包括罢工一天、怠工运动、反对加班等。临近伦敦的一个地区的牛奶生产商抱怨，牛奶经销委员会（the Milk Marketing Board）确定的价格没有反映运输成本的增加，自二战以来一直没有改变过。

无论采取哪种标准，大多数案件的裁决方式都是一样的。无论是把比例归入不合理，还是保留比例、废除不合理，其中一方的审查技术都会或多或少地流入对方。